文章来源：公众号“刑法问题研究”

01 原因自由行为（actio libera in causa）

原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。

使得自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的构成要件行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为。

我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”由此可见，在我国刑法中，生理性醉酒并非免除刑事责任的事由。

根据原因自由行为的法理，对于故意或过失导致自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的，应当追究责任，而且不能使用从轻或者减轻处罚的规定。

02 短缩的二行为犯（verkuemmert zweiaktige delikte）

短缩的二行为犯是目的犯的一种类型。短缩的二行为犯的基本特点是，“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（即短缩的二行为犯的实行行为），就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或者仅成立其他犯罪）。短缩的二行为犯，可以分为明文的短缩的二行为犯与不成文的短缩的二行为犯。

前者是指刑法分则明文将实施第二种行为的目的规定为主观构成要件要素的犯罪。分则最典型的表述是“以……为目的”，如第126条违规制造、销售枪支罪的第1、2项、第152条走私淫秽物品罪、第239条绑架罪前段（以勒索财物为目的绑架他人的，以下所称绑架罪，一般限于这一情形）、第240条拐卖妇女、儿童罪等。此外还有“为……”与“意图……”的表述方式，如《刑法》第269条转化型抢劫罪。

不成文的短缩的二行为犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，该犯罪的成立必须以实施第二个行为为目的的情况。例如，《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪。

03 断绝的结果犯（kupierte erfolgsdelikte）

断绝的结果犯也是目的犯的一种类型。在断绝的结果犯中，行为人必须具有确定的目的，其实施符合构成要件的行为就可以（但并非必然）实现的目的。如贷款诈骗罪，只要行为人实施了诈骗银行或者其他金融机构的贷款诈骗行为，就可以实现非法占有贷款的目的。

虽然可以将目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯，但完全可能出现这样的情况，即同一目的犯中既包括断绝的结果犯，也含有短缩的二行为犯。例如，赌博罪必须以营利为目的，而其行为包括聚众赌博、开设赌场与以赌博为业的行为。在赌博罪中，以赌博为业的行为属于断绝的结果犯，聚众赌博或者开设赌场的行为属于短缩的二行为犯。

04 记述的构成要件要素（deskriptive Tatbestandsmerkmale）

记述的构成要件要素，是指只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素，只需要客观上的事实判断就可以确定的要素。记述，是指描述、论述。

与记述的构成要件要素相对应的规范的构成要件要素，是指只有通过精神的理解才能获得其内容的要去，需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。

规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性，二者并不存在绝对明确的界限。例如，故意杀人罪中的杀“人”、盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素，但随着脑死亡概念的产生，已经脑死亡但心脏还在跳动的A是不是“人”；随着财产关系的复杂化，何种价值、何种形式的物才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法人员的评价的、规范的理解。

05 结果无价值（Erfolgs-unwert）

结果无价值理论认为，违法性的根据是法益侵害及其危险。结果无价值论的基本立场是，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素而是责任要素（部分学者认为未遂犯的故意是违法要素）；违法评价的对象是事后查明的客观事实。

通俗来说，结果无价值要求以结果的好坏来评价行为的好坏，审查犯罪，要看重不法结果。防卫认识不要说背后的原理就是结果无价值理论，偶然防卫客观上制止了不法侵害，是制造了一个好的结果，因此是一个好行为，应受到奖励，所以偶然防卫构成正当防卫。

06 行为无价值（Handlungs-unwert）

行为无价值理论认为，违法性的根据是违反法规范的行为样态。行为无价值一元论认为，行为目的、故意、过失、行为样态、义务违法决定行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。但是，完全抛开结果无价值不管的行为无价值一元论，和认为行为是行为人的主观恶性的外在表现，只要有体现行为人主观恶性的危害行为，就能考虑行为人的行为是否构成犯罪的主观主义刑法并无二致，而且，就刑法中所规定的、因为造成了某种具体结果，所以构成犯罪的结果犯而言，行为无价值的考虑，显然是不妥当的，有违反罪刑法定原则之嫌。因此，主要是以结果无价值为基础，同时也考虑行为无价值的所谓“行为无价值二元论”登台，行为无价值二元论认为行为与结果对违法性的判断都有影响。违反行为规范的行为，必须具有法益侵害导向性时，才是处罚的对象。行为无价值论和结果无价值论的差异仅仅在于：前者不是不重视结果，而仅仅是认为过程与结果同等重要，后者仅仅认为结果重要。

通俗来说，行为无价值要求独立评价结果与行为的好坏，不能用结果的好坏来断定行为的好坏。审查犯罪，要看重不法行为。行为的好坏，决定故意犯罪是否成立；结果的好坏决定故意犯罪是否既遂。防卫认识必要说背后的原理就是行为无价值理论，所有的偶然防卫均不构成正当防卫。

07 超新过失论（危惧感说）

超新过失论也称为新新过失论、危惧感说。超新过失论是在新过失论的基础上进一步发展起来的。超新过失论者认为，新过失论所强调的结果避免义务，是以行为人具有具体的结果预见可能性为前提的。所谓预见可能性，并不需要具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了。超新过失论的主要倡导者为日本学者藤木英雄、板仓宏等。是为适应日本60、70年代经济高速发展，公害现象日益成为严重的社会问题而提出的。

对该论的产生来说，森永砒素牛奶案件是一个动因。案情大致如下，森永乳业公司德岛工厂，一直从有信用的药店购买一种提高粉乳溶解度的安定剂——第二磷酸苏打。但一个时期，该药店所出售的不同于上述安定剂、含有不同砒素的“松野制剂”，也被称为第二磷酸苏打，德岛工厂购进了该制剂。而加入了这种制剂的奶粉，造成了许多婴儿的死伤。德岛地方裁判所以制造方法本身不能产生有害物质、工厂信赖了药店等为由，否认工厂厂长的过失责任。但高松高等裁判所认定成立业务上过失致人死伤罪，理由是，对药店将“松野制剂”称为第二磷酸苏打出售虽然是不能预见的，但在购进了与预定要求不同的物品时，使用这种物品应当有不安感，这种不安感就是对危险的预见。超新过失论（不安感说、危惧感说）就是在这一判决理由的基础上，发展起来的。

08 容许的构成要件错误（Erlaubnistatbestandirrtum）

容许的构成要件错误，是指关于法所承认的阻却违法事由的前提事实要件认识的错误，即行为人误以为存在某个可以阻却违法的前提事实情况存在，但实际上并不存在。容许的构成要件错误本质上是事实错误的类型，能够阻却故意的成立。较之于典型的事实认识错误，行为人的错误认识不是针对事实的客观属性而是指向基于事实可能产生的违法性属性。行为人对于针对某特定对象实施构成要件该当的行为本身并不持有异议，但认为自己的行为不是社会意义上的恶，而是社会所允许的善或权利。

最为常见的容许的构成要件错误即假想防卫，假想防卫是指事实上并不存在现实的不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫。假想防卫不可能成立故意犯罪。在假想防卫中，防卫人若有过失，成立过失犯罪；若连过失都没有，则只能按照意外事件处理。客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为的假想避险，也是容许的构成要件错误。

与容许的构成要件错误容易相混淆的一个概念是容许错误，容许错误也叫做间接的禁止错误，是指行为人误认为法律上存有某项阻却违法事由，即行为人误认为某个阻却违法事由的法定界限或误信一个法所不承认的违法阻却事由。容许错误案例的共同点在于，行为人对于事实情况有正确的认识，但对于法律，即对于行为合法或不合法的刑法有所误解，与立法者及整体法秩序的价值原则不同。容许错误本质是法律认识错误，当行为人具有违法性认识的可能时，就不能排除其责任。

09 社会相当性（soziale Adäquanz）

社会相当性理论由德国目的行为论者韦尔策尔（Welzel）首创。Welzel提出：“所有在功能上处于人民共同体生活之历史形成的秩序之内的行为，都应当被排除在不法的概念之外。这种行为就被称为‘社会相当的’行为。”随后，在其第一版刑法教科书中，Welzel明确将社会相当性定义为：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。”在这个定义中，Welzel特别在“秩序”一词前加入了“社会道德的”（sozialethisch）这一修饰语。

关于社会相当性的本质，Welzel认为，社会相当性是法律建立（Rechtsbildung）的内在原则，它不仅适用于法律已经对社会相当性给予明示或暗示规定的情形（明示的情形，例如《德国民法典》第276、242条；暗示的情形，例如《德国刑法典》第253条），同时也适用于全部的构成要件。为此，根据事实与价值的两分法，进一步提出：社会相当性不仅是一个功能性的秩序概念（funktionaler Ordnungsbegriff），而且还是一个价值性的秩序概念（werthafter Ordnungsbegriff）。

首先，社会相当性的功能性层面表现为，行为在事实上对于社会生活而言是必要和通常的。“社会的共同体存在是一个功能性的世界，在此所有的‘法益’自始至终都必然处于作用和反作用的相互交流之中，也就是处于生机勃勃的功能之中。”其次，社会相当性的成立还必须有价值层面上的支撑。“支配功能性的社会生活的规则不仅仅是一种事实上的习惯，而且还是一种历史的秩序，这种秩序形成和发展于事实的生活存在（例如技术的发展）与社会共同体据以对各种存在事物进行评价的价值观念之间的条件关联之中。只有添加了这种规范价值的层面（即社会的‘适当性’das sozial ‘Angemessene’），社会相当性才能成为法律建立的内在原则。”

简而言之，在看来，社会相当性是一个事实层面和价值层面相统一的概念。判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看它在社会生活中是否具有事实上的必要性和通常性，但是必要性和通常性并非社会相当性的充要条件，它们还必须经过规范和价值层面判断的进一步检验。只有当行为同时也符合历史形成的道德秩序并因而具有社会的适当性（das sozial Angemessene）时，才能肯定社会相当性的存在。Welzel在阐明社会相当性本质的同时，也初步提出了关于社会相当性成立的两步骤判断方法。社会相当性的本质内容包括行为的通常性（事实要素）与行为的适当性（规范价值要素）这两部分，社会相当性的判断标准也正是以这两点为基本构架的。

我国陈璇教授将“社会相当性”的概念界定为：当某一行为在其所属的具体社会范围内具有通常性和必要性，并且从整体法秩序的角度来看，也具有规范价值上的适当性时，它就属于社会相当的行为。

10 正犯后正犯（Täter hinter dem Täter）

“正犯后正犯”这一概念，来自于德国刑事司法和刑法理论，并为日本和我国台湾地区刑法所广泛继受与传承的概念，是对传统间接正犯内涵与外延的扩展。在典型间接正犯的构造中，幕后操纵者所利用的行为工具，大多缺乏故意犯罪的可罚性，甚至有些被利用者，还会成为幕后操纵者所支配犯罪的被害人。然而，在某些特殊情况下，被利用者的行为完全可能齐备故意犯的所有犯罪要素，而非单纯属于利用者的犯罪工具，幕后操纵者不排除成立间接正犯的可能性，由此形成一种特别利用关系的间接正犯——“正犯后之正犯”。正犯后正犯理论以此为基础，通过演绎犯罪事实支配理论，认为即使被利用者是承担(完全)故意犯的刑事责任的直接正犯，只要幕后操纵者的意思支配比被利用者的行为支配占有更大优势，亦即处于“优越之支配地位”，幕后者依然成立间接正犯。正犯后正犯理论的要旨在于不论直接实施构成要件行为幕前者是否承担(完全)刑事责任，均将幕后操控犯罪实施、在犯罪中处于核心地位的人物认定为正犯，借此实现处罚的名实相符与罪刑相当，契合正犯标准客观化与实质化的趋势，通过犯罪支配理论(特别是组织支配理论)寻获法理基础。

正犯后正犯的运用最早出现在典型的猫王案中，该案中，警察甲与乙女同居，甲因害怕乙离他而去，因此非常容易受乙的影响。之后乙首先通过戏剧性的耍计及神秘的迷信行为，使甲相信有“猫王”的存在，这个猫王已经化身为魔王来到人世间，乙利用甲对其在精神上的复杂依赖情结，慌称甲以前做过很多错事，猫王要求甲必须奉上丙女的形象作为祭品，事实上，乙是出于对丙的仇恨而想把丙致于死地，乙同时告知甲必须在一定期限内完成，否则，甲必须离开乙，而且猫王将会毁灭人性，因此会有上百万人因此而丧生。乙还一再告诉甲，世界上还有其他人在执行这个上帝的任务，以拯救人性。甲经过乙的这些解说后，终于排除了良心的谴责，丙着手实施暗杀丙的行动，但最终没有成功，丙被及时的拯救了。

对于该案中乙应该如何认定，联邦法院作出了特别的说理。认为甲在该案中并不具有正当防卫的条件，因为没有符合正当防卫的攻击存在；而将有上百万人有丧生的危险，只要丙女牺牲了就可以全部得到挽救，这只是甲所产生的幻觉，并不是紧急避险的危害事实存在。甲对于构成紧急避险的事实的认识错误并不是构成要件的错误，因为甲认为丙一个人的生命可以挽救上百万人的生命，是符合刑法第24条规定的正当化的紧急避险中的利益衡量原则的，只是对整体情形存在评价上的错误判断，也就是说只是对利益衡量原则的错误评价，才最终在乙的不断说服中克服了内心的良心谴责，实施了杀人行为，因此，这种评价的错误是容许的错误，属于间接的禁止错误，应该进一步判断其可避免性。法院认为，甲的此种禁止错误是可以避免的，所以，甲本身应该承担刑事责任。

那么在这种情况下，幕后者乙应当如何认定便成立问题。因为，根据传统的负责原则，幕前者仅仅是幕后者的工具，因为他自身并没有满足主观的或者客观的构成要件，也没有基于违法性或者有责的进行行为，因此，幕前者对其自身的行为不应当承担刑法上的责任，在幕前者所缺乏的责任就被转嫁到幕后者身上。反之，负责原则也意味着，在幕前者具备刑事责任的情况下，幕后者则只能根据狭义共犯者（教唆犯或帮助犯）来加以归责。所以，本案中，如果根据传统的负责原则当然乙只能成立狭义共犯，但是联邦法院认为在幕后利用甲的这种可避免的禁止错误的乙应当作为间接正犯处罚。因为，间接正犯并不会因为直接的实施者具有刑事责任而完全的被否定，不管直接的实施者有可以避免的或者不可避免的禁止错误，都是在犯罪时缺乏不法的意识，因此幕后者可以认定为间接正犯。当然，幕后者只有在具有正犯意思，并且有客观的犯行支配的情况下才能成立间接正犯；如果实施者存在因幕后者引起的错误，幕后者认识到这种错误，并且利用了此错误，进而导致犯罪的发生，则错误认识的人即使具有形式上的责任，也仍然与他人的犯罪工具一样，幕后者当然的成立间接正犯。本案中首次运用正犯后正犯这一范畴解决非典型的间接正犯问题。

-END-